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segunda-feira, 9 de novembro de 2009

PRINCÍPIOS DO DIRETO DO ADMINISTRATIVO

Princípio da legalidade (visão tradicional): “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.”[1]
Duas vertentes: princípio da supremacia (primazia, preferência ou prevalência) da lei e o princípio da reserva de lei.[2]
Princípio da supremacia da lei: a lei prevalece e tem preferência sobre os atos da Administração. Doutrina da negative Bindung (vinculação negativa): a legalidade representaria uma limitação para a atuação do administrador.
Princípio da reserva de lei: o tratamento de certas matérias seja formalizado necessariamente pela legislação, excluindo a utilização de outros atos com caráter normativo. Doutrina da positive Bindung (vinculação positiva): a atuação dos agentes públicos depende necessariamente de prévia autorização legal.
A reserva de lei, por sua vez, pode ser classificada de várias formas, notadamente: a) reserva de lei relativa ou absoluta; b) formal ou material; e c) qualificada ou não-qualificada (ou simples).
Atualmente, prevalece, na praxe jurídica brasileira, a idéia da vinculação positiva da Administração à lei.
Releitura do princípio da legalidade: idéia de constitucionalização do Direito Administrativo – Princípio da juridicidade. A unidade do sistema jurídico, abalada pela instabilidade gerada pela crise da legalidade liberal, deriva da Constituição, mormente dos princípios e valores nela consagrados. O princípio da legalidade encontra-se atualmente contido em um princípio mais amplo, que traduz com maior fidelidade a idéia de constitucionalização do ordenamento jurídico: o denominado “princípio da constitucionalidade ou da juridicidade”.
A consagração do princípio da juridicidade não aceita a idéia da Administração vinculada exclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, o que inclui as regras e princípios previstos na Constituição (“bloco de legalidade”).
Importantes discussões concretas hoje a respeito da releitura da legalidade:
a) deslegalização ou delegificação: a deslegalização, como se vê, opera uma verdadeira degradação da hierarquia normativa (descongelamento da classe normativa) de determinada matéria que, por opção do próprio legislador, deixa de ser regulada por lei e passa para a seara do ato administrativo normativo. A discussão sobre a consagração da tese da deslegalização é colocada no âmbito das agências reguladoras.
b) decreto autônomo ou poder normativo autônomo: tradicionalmente, a doutrina brasileira não admite, como regra geral, a existência dos regulamentos autônomos, em virtude da interpretação do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei (doutrina do positive Bindung). A regra da inadmissibilidade dos regulamentos autônomos comporta, ao menos expressamente, três exceções constitucionais.
b.1) art. 84, VI, “a” da CRFB (Emenda Constitucional nº 45/04): dispensa a necessidade de lei para o tratamento da organização da Administração Pública Federal, matéria agora disciplinada por decreto.
b.2) arts. 103-B, §4º, I da CRFB (Emenda Constitucional nº 45/04): poder normativo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
b.3) 130-A, §2º, I da CRFB (Emenda Constitucional nº 45/04): poder normativo do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP).
O poder normativo desses Conselhos tem fundamento de validade na própria Constituição da República, não necessitando, portanto, de intermediação legislativa. Nesse sentido: STF, Ação Direta de Constitucionalidade nº 12 (constitucionalidade da Resolução nº 7/05 do CNJ, que vedava o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário).
Além das hipóteses consagradas expressamente na Constituição da República, deve-se admitir, ainda, a edição de regulamentos autônomos, atualmente, em relação às matérias não sujeitas à reserva legal quando a Administração Pública tiver como norte o atendimento de objetivos (deveres) constitucionais.
02: PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, MORALIDADE, PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA     
Princípio da impessoalidade – 2 sentidos: a) isonomia: tratamento isonômico dispensado aos administrados que se encontram na mesma situação. Nesse caso, o princípio está relacionado com a finalidade pública; b) proibição de promoção pessoal: as realizações públicas não são dos agentes, mas da respectiva entidade administrativa (art. 37, §1 CRFB).
Princípio da moralidade: A atuação administrativa deve ser pautada pela ética. Meios de controle da moralidade: ação de improbidade (Lei 8429/92), ação popular (Lei 4717/65), ação civil pública (Lei 7347/85), etc. A vedação do Nepotismo decorre da aplicação direta do princípio da moralidade ao Poder Público (súmula vinculante n 13 do STF).
Princípio da publicidade: atos da Administração devem ser públicos, divulgados. Somente em hipóteses excepcionais se admite o sigilo (art. 5, XXXIII CRFB). Instrumentos: direito de petição (art. 5, XXXIV, a CRFB), certidões (art. 5, XXXIV, b CRFB), Mandado de Segurança, habeas data (art. 5, LXXII CRFB), etc. Discussão concreta: necessidade de motivação dos atos administrativos.
Princípio da eficiência: Administração Pública Gerencial.
03: PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E A DISCUSSÃO ATUAL DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade: discussão sobre a fungibilidade ou não desses princípios.
Princípio da razoabilidade: origem no sistema da common law. Desenvolve-se no direito norte-americano através da evolução jurisprudencial da cláusula do devido processo legal, consagrada nas emendas 5ª e 14ª da Constituição dos Estados Unidos (procedural due process of Law  e substantive due process of law).
Princípio da proporcionalidade: origem remota nas teorias jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII a partir do momento em que se reconheceu a existência de direitos imanentes ao homem oponíveis ao Estado. Recebe dignidade constitucional, após a Segunda Guerra Mundial, na Lei Fundamental de Bonn de 1949.
O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
a) Adequação ou idoneidade: a medida adotada pelo Poder Público deve ser apta para atingir a finalidade pretendida.
b) Necessidade ou exigibilidade: o Poder Público adote sempre o meio menos gravoso possível para o alcance de determinados objetivos. 
c) Proporcionalidade em sentido estrito: encerra uma típica ponderação, no caso concreto, entre o ônus imposto pela norma e o benefício por ela produzido.
Princípio da supremacia do interesse público: tradicionalmente, a doutrina aponta a supremacia do interesse público sobre o privado como um pilar básico do Direito Administrativo.
Interesse público “primário” X interesse público “secundário”:
a) Interesse público primário: satisfação de necessidades coletivas (justiça, segurança e bem-estar).
b) Interesse público secundário: interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se fundamentalmente à noção de interesse do Erário.
A supremacia é do interesse público primário sobre os interesses particulares.
Atualmente, com a relativização da dicotomia público x privado, a democratização da defesa do interesse público e a complexidade (heterogeneidade) da sociedade atual, entre outros fatores, vem ganhando força a idéia de “desconstrução” do princípio da supremacia do interesse público em abstrato.
O interesse público e os direitos fundamentais possuem previsão constitucional, inexistindo supremacia de um em relação ao outro.
Dificuldade ou impossibilidade de definição, em abstrato, do interesse público. O conceito de interesse público não necessariamente se opõe ao de interesse privado. A aproximação entre Estado e sociedade demonstra bem isso, notadamente quando se verifica que a atuação do Poder Público deve ser pautada pela defesa e promoção dos direitos fundamentais e, obviamente, pelo respeito à dignidade humana.
A partir da premissa, a nosso ver verdadeira, de que não existe um interesse público único, estático e abstrato, mas sim finalidades públicas normativamente elencadas que não estão necessariamente em confronto com os interesses privados, seria mais adequado falar-se em “princípio da finalidade pública” em vez do tradicional “princípio da supremacia do interesse público”.
  
04: PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO E DA AUTOTUTELA
Princípio da continuidade dos serviços públicos: os serviços públicos devem ser prestados de forma ininterrupta. Aplicações concretas:
a) greve (art. 37, VII CRFB): inicialmente, o STF entendia a norma era de eficácia limitada. Atualmente, o STF evoluiu para consagrar o direito efetivo da greve aos servidores públicos desde que não coloque em risco a continuidade (Informativo 485 STF).
b) exceptio non adimpleti contractus: o particular pode se valer da exceptio nos casos do art. 78, XIV e XV da Lei 8666/93, mas não nos contratos de concessão de serviços públicos, em razão do princípio da continuidade.
c) interrupção do serviço público concedido pelo inadimplemento: STJ e doutrina admitem, em regra, o corte (art. 6, §3, II da Lei 8987/95).
Princípio da autotutela: a Administração Pública pode rever os seus próprios atos. Faculdade para revogá-los, por razões de conveniência e oportunidade, e dever de anulá-los, por ilegalidade. Súmulas 346 e 473 do STF.
05: PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA E DA SEGURANÇA JURÍDICA
Princípio da participação administrativa: enquanto, no Estado de Direito, a Administração Pública submetia-se à legalidade, hoje, no Estado Democrático de Direito, além do respeito à lei e à Constituição, deve a atividade administrativa pautar-se por uma legitimidade reforçada. O Direito Administrativo, que outrora se satisfazia com o princípio da legalidade, hoje, requer ainda o respeito à legitimidade.
A legitimidade do Direito Administrativo, além de exigir o respeito aos direitos fundamentais, relaciona-se com a democratização da atuação administrativa.
Democratizar o Estado significa dizer que a sua atuação deve corresponder, ao máximo, à vontade do povo. É fundamental, portanto, conceber a democracia como um processo dinâmico em que os canais de diálogo entre o Estado e a sociedade civil estejam abertos e operativos, oportunizando-se a deliberação pública e livre sobre questões atinentes à população.
No âmbito do Direito Administrativo, a participação do cidadão na atuação administrativa é a forma de se concretizar o princípio do Estado Democrático de Direito, conferindo uma legitimidade renovada à Administração.
Previsões normativas: a) art. 37, §3º da Constituição da República: prevê a participação do usuário na Administração Publica, mas a regulamentação ficou a cargo da legislação ordinária; b) Lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade): consagrou uma série de normas relativas à participação administrativa (participação é elevada ao patamar de diretriz geral da política urbana; necessidade de audiência pública do Poder Público municipal e da população interessada “nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população”; a gestão orçamentária participativa como instrumento de política urbana através de debates, audiências e consultas públicas; etc); c) Lei nº 10.079/04 (PPPs): realização de consulta pública para análise da minuta do edital de licitação e do contrato de concessão; d) leis das “agências reguladoras” procuram estabelecer instrumentos de participação do cidadão (usuário) na regulação do respectivo setor.
Princípio da segurança jurídica (art. 2 Lei 9784/99)
Segurança jurídica: aspecto objetivo (necessidade de estabilização jurídica).
Proteção da confiança legítima: aspecto subjetivo (sentimento do indivíduo em relação aos atos do estado que tem presunção de legitimidade).
Limita a atuação normativa e concreta do administrador. Idéias: a) impedir a aplicação retroativa de nova interpretação da lei; b) direito a um regime de transição justo; c) obrigação de respeitar o prazo de vigência da norma revogada; d) indenização compensatória; e) preservação da situação do administrado.
Aplicações concretas:
a) prescrição ou decadência administrativa: a Administração só pode anular ou revogar os seus atos dentro do prazo legal (art. 54 Lei 9784/99).
b) Venire Contra Factum Proprium (STJ, RESP 141879/SP). Determinado Município pretendeu anular promessa de compra e venda de lotes de sua propriedade ao argumento de que os lotes não estavam regularizados. Foi negada a anulação, pois o loteamento era tarefa do próprio Município (art. 40 Lei 6766/99)

[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro, 22ª edição, São Paulo: Malheiros, 1997, p. 82.
[2] Cite-se, por todos: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição, 7ª edição, Coimbra: Almedina, 2003, P. 256.

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